转包、违法分包及挂靠行为的认定具体是怎样的?

我在建筑行业工作,最近参与的一个项目感觉存在转包、违法分包或者挂靠的情况,但不太确定。我想了解下,在法律上对于转包、违法分包及挂靠行为是如何认定的,有哪些具体的标准和依据呢?
张凯执业律师
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转包、违法分包及挂靠行为在建筑工程领域较为常见,准确认定这些行为对于维护建筑市场秩序至关重要。下面将分别对这三种行为的认定进行详细阐述。


转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《办法》),存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。


违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。依据《办法》,存在下列情形之一的,属于违法分包:承包单位将其承包工程分包给个人的;施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。


挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。《办法》规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。


准确认定转包、违法分包及挂靠行为,对于维护建筑市场的公平竞争、保障工程质量和施工安全具有重要意义。相关的法律条文和规定为我们提供了明确的认定标准和依据,在实际操作中,应当严格按照这些规定来判断和处理相关问题。

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