按份共同保证是否拥有先诉抗辩权?

我给别人做了按份共同保证,现在债权人要求我还钱。我觉得应该先找债务人要钱,想问下按份共同保证有没有先诉抗辩权,是不是一定要我先承担保证责任?
张凯执业律师
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按份共同保证是指两个或两个以上的保证人按照约定的份额,对债务人的债务承担保证责任的保证方式。先诉抗辩权则是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。



对于按份共同保证是否拥有先诉抗辩权,需要区分保证的类型。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。也就是说,在按份共同保证中,如果属于一般保证,那么保证人通常是拥有先诉抗辩权的。



然而,如果当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任,那么这种保证就是连带责任保证。按照《中华人民共和国民法典》第六百八十八条规定,连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带责任保证的按份共同保证中,保证人就不享有先诉抗辩权,债权人可以直接要求保证人承担保证责任。



所以,按份共同保证是否拥有先诉抗辩权,关键在于保证合同中约定的保证方式是一般保证还是连带责任保证。

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