建设工程的三包一靠有哪些法律区别?

我在建筑行业工作,最近接触到建设工程的三包一靠,不太清楚它们之间的法律区别。比如在责任承担、合同效力等方面有什么不同,想了解一下相关的法律规定,以免在工作中出现法律风险。
张凯执业律师
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建设工程中的“三包一靠”是指分包、转包、内包和挂靠,它们在法律层面存在诸多区别。


首先来看分包。分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。分包又分为合法分包和违法分包。合法分包需要满足一定条件,根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。而违法分包则是违反这些规定的行为,比如分包给不具备相应资质条件的单位等。违法分包的合同可能会被认定为无效。


转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》明确禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包合同通常会被认定为无效合同,转包人可能需要承担相应的法律责任,如返还违法所得等。


内包,也称为企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的,就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。内包是企业内部的一种管理方式,只要是企业真实的内部关系,一般认定为有效。内包中,员工以企业名义进行施工,责任最终由企业承担。


挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。这里的“承揽工程”,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确规定,挂靠属于违法行为。被挂靠企业与建设单位所订立的施工合同无效,挂靠人与被挂靠企业可能需要对工程质量等问题承担连带责任。


总之,建设工程中的“三包一靠”在法律性质、合法性认定、责任承担等方面都存在明显的区别。相关企业和人员在实际操作中,一定要严格遵守法律规定,避免因违法行为带来不必要的法律风险。

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