建设工程转包与挂靠是否一样?

我在做建设工程相关业务,不太清楚转包和挂靠这两种情况。我想知道在法律层面,建设工程转包和挂靠是不是一样的概念,它们在实际操作中有啥不同,会带来哪些不同的法律后果,希望得到专业解答。
张凯执业律师
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建设工程转包与挂靠并不一样。下面从定义、表现形式、法律后果等方面进行详细分析。


首先是定义。转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。简单来说,就是承包商拿到项目后自己不干,全部转手给别人。而挂靠则是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,即没有资质的一方借用有资质一方的名义去接工程。


从表现形式来看,转包中,原承包商与发包方签订合同后,直接将工程整体或拆分后转给其他单位,自己基本不参与工程的实际施工和管理。而挂靠一般是没有资质的个人或单位,通过向有资质的单位缴纳一定的管理费等费用,以该有资质单位的名义与发包方签订合同,实际施工由挂靠方负责,但对外是以被挂靠方的名义开展工作。


在法律后果方面,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第六十七条规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对于挂靠行为,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定,存在挂靠情形的,属于违法发包、转包、违法分包或者挂靠行为的,由相关部门依法进行处罚。同时,因转包、挂靠导致建设工程施工合同无效,建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人;建设工程经验收不合格的,按照相关规定处理。


综上所述,建设工程转包与挂靠在概念、表现和法律后果上都存在明显差异。在建设工程领域,无论是转包还是挂靠都存在较大的法律风险,相关市场主体应当严格遵守法律法规,规范自身的建设工程行为。

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