未办理抵押的担保是否有效?

我之前给人做了一个担保,用自己的房子,但当时没去办理抵押登记。现在对方还不上钱了,债主找我,我就想知道,我这没办理抵押的担保到底有没有效啊?我需不需要承担责任呢?
张凯执业律师
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在探讨未办理抵押的担保是否有效这个问题时,我们需要分不同情况来看。


首先,我们要明白抵押合同和抵押权设立是两个不同的概念。根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定,以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。这里所说的第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权。也就是说,如果是用这些财产进行抵押担保,没有办理抵押登记,那么抵押权是没有设立的。但这并不意味着抵押合同无效,只要抵押合同符合合同生效的一般要件,比如当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和行政法规的强制性规定等,抵押合同是有效的。在这种情况下,债权人虽然不能就抵押物优先受偿,但可以依据有效的抵押合同要求抵押人承担违约责任。


而对于以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的,根据《中华人民共和国民法典》第四百零三条规定,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。这意味着这类财产的抵押,即使没有办理抵押登记,抵押权也是设立的,只是不能对抗善意第三人。比如,抵押人把已经抵押但未登记的设备又卖给了不知情的第三人,此时债权人就不能要求第三人返还设备来实现自己的抵押权。


所以,未办理抵押的担保是否有效,要根据抵押财产的类型以及是判断抵押合同效力还是抵押权设立情况来确定。

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