没有他项权利证书,抵押是否生效?

我想用自己的房产做抵押向朋友借钱,和朋友签了抵押合同,但没去办他项权利证书。我想知道,在没有他项权利证书的情况下,这个抵押到底有没有效呢?会不会影响朋友将来实现抵押权?
张凯执业律师
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在探讨没有他项权利证书抵押是否生效这个问题时,需要先了解抵押和他项权利证书的概念。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。而他项权利证书是证明房屋抵押权等他项权利存在的凭证。


根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定,以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。这里提到的第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权。也就是说,对于这些财产进行抵押,办理抵押登记是抵押权生效的必要条件。而他项权利证书是抵押登记完成后发放的凭证。


如果没有办理抵押登记取得他项权利证书,对于需要登记生效的抵押物而言,抵押权并未设立。例如,以房屋进行抵押,如果没有办理抵押登记并取得他项权利证书,债权人就不能就该房屋享有优先受偿权。但是,抵押合同本身并不因未办理抵押登记而无效。根据《民法典》第四百零二条,抵押合同一般自成立时生效,未办理物权登记的,不影响合同效力。所以,即使没有他项权利证书,抵押合同仍然是有效的,债权人可以依据有效的抵押合同要求抵押人承担违约责任。


不过,对于一些不需要办理登记抵押权就生效的财产,情况有所不同。根据《民法典》第四百零三条规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。比如以生产设备、原材料、半成品、产品等动产进行抵押,即使没有办理抵押登记取得他项权利证书(动产抵押一般不存在他项权利证书的说法),抵押权自抵押合同生效时就已经设立了,只是不能对抗善意第三人。也就是说,如果抵押人把抵押的动产又卖给了不知情的第三人,债权人不能要求第三人返还该动产来实现自己的抵押权。

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