划拨建设用地使用权可以抵押吗

我最近在处理一些土地相关事务,手上有块划拨建设用地。我想了解一下,这种划拨的建设用地使用权能不能用来抵押呀?我想知道从法律规定上到底是怎么判定的,抵押的话又有哪些需要特别注意的地方呢?
张凯执业律师
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划拨建设用地使用权是可以抵押的。首先来解释一下什么是划拨建设用地使用权,它是指经县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。


从法律依据上来说,《中华人民共和国民法典》第三百九十五条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押,其中就包括建设用地使用权。这里并没有区分是划拨建设用地使用权还是出让建设用地使用权等,所以从法律层面肯定了划拨建设用地使用权可以抵押 。


不过,以划拨方式取得的建设用地使用权抵押有相应程序。以前抵押需要事先到土地所在市人民政府土地管理部门补办土地使用权出让手续,经土地管理部门批准,交付土地使用权出让金,将划拨土地使用权转化为出让土地使用权后才可以抵押。但现在政策有变化,2010年7月《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布,将国有划拨土地使用权作为取消的行政审批项目予以列明,至此,划拨土地使用权办理抵押登记无需审批。


《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第12条规定,以划拨用地方式取得的建设用地使用权可以依法设定抵押权,不过在抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条也指出,当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款,要优先用于补缴建设用地使用权出让金。


不过要注意,机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的,人民法院应当认定担保合同无效,除非符合相关但书规定的条件。而且,对于划拨建设用地使用权的抵押,如果当事人与土地管理部门签订抵押合同而没有办理抵押登记的,抵押权未设立,即只有依法办理抵押登记才产生抵押效力。

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